Fato Gerador, Hipótese de Incidência e Tributação de Atividade Ilícita

Guilherme Cúrcio Cassini[1]

Introdução

A análise do Código Tributário Nacional nos permite verificar que seu objetivo principal é disciplinar a arrecadação promovida pelo Estado, ante a seus administrados, através dos tributos.

Contudo, para que advenha ao Estado o ‘dever-poder’ de tributar, é necessária a ocorrência de fatos, provenientes de atos lícitos ou não, disciplinados por lei, que geram também ao contribuinte o dever de pagar.

Neste contexto, inserem-se as definições de fato gerador e hipótese de incidência, razão de certa divergência, que a seguir será abordada.

1. Fato Gerador e Hipótese de Incidência

O Código Tributário Nacional, lei 5.172 de 25 de outubro de 1996, em seu artigo 4º estabelece que “a natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação”.

Conforme bem elucida Ricardo Alexandre[2], o estudo do fato gerador é basilar para o entendimento de todo o Direito Tributário, vez que, a grande maioria das lides tem como condão discutir a ocorrência ou não deste, e, portanto, a existência do dever de pagar tributos ao Estado.

O artigo 113, § 1º do CTN preleciona que “a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador”, nos permitindo concluir então que para o surgimento do dever de pagar ao Estado é necessária a ocorrência da situação abstrata prevista em lei.

Diante de tal conclusão é que se questiona a denominação adotada pelo legislador, à época da elaboração do texto legal, adotando-se a terminologia fato gerador em sentindo amplo, englobando assim tão a situação abstrata como a fática.

Luciano Amaro[3], em sua obra, expõe dura crítica a tal formalismo adotado pelo CTN, conforme se percebe in verbis:

Essa postura do Código revela seu exagerado formalismo, aliado a certo “endeusamento” do fato gerador. Na verdade, a associação do mandamento (contido na lei) à hipótese (também nela descrita), que desencadeia a subsunção à norma legal dos fatos que reflitam aquela hipótese, é fenômeno que não se restringe à seara tributária, mas se apresenta igualmente noutros setores do direito. Assim, no direito penal, a prática do crime realiza o fato gerador do direito de o Estado punir; no direito administrativo, a prática de certa atividade é fato gerador da obrigação de adotar certas condutas no interesse da saúde pública, da preservação ambiental, etc.

Portanto, é necessário realizar a diferenciação entre a previsão abstrata de uma situação que poderá ocorrer e gerar a obrigação tributária, da ocorrência, no plano fático, da situação prevista.

Exatamente neste ponto é que surge a utilização do termo hipótese de incidência, como situação abstrata prevista em lei e, fato gerador, como a ocorrência efetiva de tal situação no mundo fático.

Becker[4] propõe ainda a utilização do termo “hipótese de incidência para designar a descrição legal, e hipótese de incidência realizada para o acontecimento concreto”, abolindo-se assim a utilização da expressão fato gerador.

2. Tributação de Atividade Ilícita

Tendo em vista os conceitos de hipótese de incidência, bem como de fato gerador, é necessário frisar que, dá ocorrência fática da situação abstrata, emerge o dever-poder do Estado de recolher o tributo, aliado ao dever de administrado de pagá-lo.

O artigo 118 do CTN dispõe que “a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I- a validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos”.

A análise do texto legal nos permite elucidar que, tendo o ocorrido o fato gerador do tributo (ainda que proveniente de ato ilegal) surge para o Estado o dever-poder de tributar.

Nesse sentindo, manifesta-se inclusive Luciano Amaro[5], conforme abaixo transcrito:

Desde que a situação material corresponda ao tipo descrito na norma de incidência, o tributo incide. Assim, por exemplo, o exercício de profissão (para a qual o indivíduo não esteja legalmente habilitado) não impede a incidência de tributo sobre a prestação do serviço ou sobre a renda auferida; não se tributa o descumprimento da norma legal que disciplina o exercício regular da profissão, mas o fato de executar o serviço, ou o fato da percepção de renda. O advogado, impedido que, não obstante, advogue, ou o indivíduo inabilitado que, apesar disso, clinique como médico, não podem invocar tais circunstâncias para furtar-se ao pagamento dos tributos que incidam sobre suas atividades, ou sobre a renda que aufiram, a pretexto de que o fato gerador não se aperfeiçoaria diante das irregularidades apontadas. Se o diretor de uma instituição financeira, legalmente proibido de tomar empréstimo da empresa que dirige, realizar a operação vedada, o imposto sobre operações de crédito incide, não obstante a ilicitude do negócio.

Trata-se aí do princípio conhecido como pecúnia non olet[6], que expressa não ser necessário saber a procedência fática, mas, tão somente a ocorrência do fato gerador para que nasça a obrigação tributária.

Muito embora possa a conduta do Estado ser eticamente oponível, vez que tributa fato proveniente de atividade ilícita é necessário ponderar o já citado objetivo principal do Direito Tributário, qual seja, a arrecadação de tributos para o Estado.

Conclusão

Portanto, diante da análise realizada, é possível estabelecer que hipótese de incidência refere-se à situação abstrata prevista pela lei como marco para surgimento da obrigação tributária, enquanto, fato gerador consiste na ocorrência de tal hipótese de incidência no mundo fático.

Desde que se verifique a ocorrência do fato gerador, independentemente de sua procedência lícita ou não, surge para o Estado o ‘dever-poder’ de tributar. Essa é a essência do direito tributário.

A verificação e punição das ilicitudes que por ventura tenham ocorrido e que motivaram a prática do fato gerador, deverão ser apuradas por outros ramos do direito, como o penal, por exemplo, e de fato, em nada interessam ao Direito Tributário, cujo objetivo é a arrecadação de tributos pelo Estado.

Referências

AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 16ed. – São Paulo: Saraiva, 2010.

ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 4ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010.


[1] Bacharel em Direito, Pós-Graduando do Curso de Direito Público pela Universidade Anhanguera – Uniderp.

[2] ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 4ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010, p. 278.

[3] AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 16ed. – São Paulo: Saraiva, 2010, p. 282.

[4] BECKER, apud AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 16ed. – São Paulo: Saraiva, 2010, p. 288.

[5] AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 16ed. – São Paulo: Saraiva, 2010, p. 302.

[6] Tal terminologia foi utilizada pelo Imperador Vespasiano, como resposta a seus filhos que o censurou
por ter decidido cobrar tributos pelo uso de banheiros públicos (FALCÃO, 1971, aput AMARO, 2010, p. 301).

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